Антимонопольный комплаенс: "рецепт" для бизнеса

Классический антимонопольный комплаенс — это комплекс мер, которые помогают предотвратить не только финансовые, но и репутационные последствия. И всё благодаря своевременному выявлению и работе с рисками нарушения конкурентного законодательства.

Наличие такой программы позволяет менеджменту компании держать бизнес-процессы под контролем, выявить слабые места, быть относительно уверенным в правомерности действий компании, её сотрудников и достигать целей с максимально риск-ориентированным подходом.

Подпишитесь на канал DELO.UA

Более того, внедрение антимонопольного комплаенса активно поощряется большинством конкурентных ведомств в мире.

В некоторых юрисдикциях наличие антимонопольного комплаенса может рассматриваться как один из факторов, который смягчает ответственность за нарушение антимонопольных норм. Например, в Великобритании конкурентные органы при вынесении решения могут учитывать наличие комплаенса и уменьшать размер штрафа до 10%. Концепция в ЕС предусматривает, что наличие таких программ не учитывается при вынесении решения конкурентным органом и не влияет на размер штрафа. В свою очередь подход в США иной — наличие комплаенса и попыток усовершенствовать культуру компании может учитываться как смягчающее обстоятельство.

Несмотря на то, что разработка и внедрение такой программы — достаточно затратная и длительная процедура, тем не менее, она обойдется дешевле, чем борьба с последствиями нарушений (штрафы, репутационные риски, прочая финансовая нагрузка). Это именно тот случай, когда анализ риска и получение консультации у квалифицированных юристов будет дешевле, чем сопровождение антимонопольного разбирательства.

Из личного опыта наличие комплаенса в качестве обоснования невиновности компании может быть оценено Антимонопольным комитетом выше, чем любые оправдания, приведенные постфактум. Его внедрение поможет избежать штрафов, которые измеряются десятками и сотнями миллионов, а в последние годы начали достигать и миллиардов гривен.

В свою очередь сократить финансовые и временные ресурсы на разработку и реализацию комплаенс-программы поможет анализ однородных рисков в других сферах, а также введение позиции комплаенс-юриста или офицера, работа которая будет заключаться в анализе договоров, имеющихся положений/процедур, бизнес-процессов и бизнеса в целом, предоставление рекомендаций по устранению рисковых моментов по результатам аудита. В таком случае разработка комплаенса становится не такой затратной, а его действие — эффективнее.

Наличие комплаенса может быть полезным не только с точки зрения снижения претензий со стороны Антимонопольного комитета, но и потенциально может увеличить стоимость активов. Активы менее рискованных компаний с прозрачными процедурами могут стоять дороже, чем активы более рисковых. Соответственно, любые меры по управлению рисками, например, внедрение антимонопольного комплаенса, могут позитивно отразиться на привлекательности компании и ее активов для инвесторов, а значит и на её рыночной стоимости.

Это только ряд преимуществ от внедрения антимонопольного комплаенса, однако для успешной реализации необходима постоянная актуализация, контроль за бизнес-процессами и неукоснительное соблюдение всеми сотрудниками.

Где ожидать подвоха в первую очередь?

Это не значит, что принятие комплаенс-политик поможет вашей компании навсегда забыть об общении с Антимонопольным комитетом. Но качественный комплаенс даст, по крайней мере, представление о так называемой "безопасной гавани" в общении с другими бизнесами.

Рассмотрим поближе главные антимонопольные риски.

Риск №1. Антиконкурентные согласованные действия.

Пример: ваша компания и еще несколько конкурентов договариваются о том, что в одном регионе действуете только вы, в другом — компания А, в третьем компания B и так далее. При этом никто другой не имеет право вмешиваться в вашу "вотчину" и наоборот, а нарушение этого правила карается штрафом. Всё, конкуренции нет — делайте со своим продуктом всё что хотите (поднимайте цены и не вкладывайтесь в улучшение своего товара), просто потому что можете,вы де и так, де-факто местный монополист.

Другой пример: вы высокотехнологическая компания и разработали уникальный продукт. Также вы обязываете своего дистрибьютора реализовать ваш товар по цене не меньше Х, ведь вы хотите отбить инвестицию как можно скорее. Ну и грозите отменой поставок за неповиновение. Дистрибьютору это не выгодно (и вы об этом знаете), он не готов переключаться на другой товар (что очевидно), несет убытки и не может отказаться от вашего необоснованно дорогого товара. Очевидно, что бизнес не существует в вакууме: с одними компаниями конкуренция, с другими кооперация. Примеры выше показывают незаконные практики, целью или результатом которых является ограничения свободы других игроков на рынке.

При чем не имеет никакого значения в каком виде существует договоренность: от письменного согласия в виде договора, протокола встречи или решения объединения до самого факта присутствия на встрече, а иногда даже на конференции или бизнес ассоциациях. В зоне риска находятся и меморандумы, которые часто подписываются между компаниями или с государством.

В отношениях с конкурентами автоматически запрещены и грозят серьезными последствиями (например, штрафами до 10% годового оборота компании): ценовой сговор, распределение рынков территориально или по кругу потребителей, сговор на торгах (даже на тендере, проводимом частной компанией), искусственный дефицит товара, обмен коммерческой информацией о стратегии, ценах, объемах продаж или запасов, марже, производственных мощностях, и так далее.

В чем проблема с точки зрения законодательства: искусственно повышая прозрачность рынка для конкурентов, устраняется неопределенность конкурентной борьбы. В итоге вы с существующими конкурентами усиливаете друг друга, устраняя потенциальных игроков, перекрывая им доступ к рынку и его ресурсам.

Вертикальные соглашения с поставщиками/дистрибуторами считаются менее опасными. Риск возникает только если компания, которая применяет вертикальные ограничения, уже имеет определенную рыночную власть (с долей 30% и более), то есть может спокойно навязывать неудобные условия сотрудничества.

К проблемным условиям в соглашениях с дистрибьюторами, относятся: запреты продавать товары / предоставлять услуги по цене меньше Х, (ситуация из второго примера выше) или вообще установка продавать по Y грн и точка; ограничение импорта/экспорта; эксклюзивные поставки или дистрибуция; обмен коммерческой информацией через заказчика/дистрибутора.

Даже привычная эксклюзивная дистрибуция может вызвать вопросы, если её условия ограничивают территории реализации или круг заказчиков на 5 лет и более.

При чём, виноватыми в нарушении будут считаться оба: и поставщик, и дистрибьютор.

Риск № 2. Злоупотребление монопольным положением

Тут важно понимать, что доминирующее положение (а в Украине это, как правило, владение 35% рынка и более или попросту отсутствие конкуренции) как таковое не запрещено. Но использование этого положения для устранения конкурентов или ущемления интересов потребителей является нарушением. Конечно, в случаях, когда действия доминирующей компании не обоснованы объективно оправданными причинами или повышением эффективности работы рынка.

Пример: компания-провайдер телекоммуникационных услуг и одновременно единственный владелец широкополосных телекоммуникационных систем, отказывает другим провайдерам в доступе к своим кабелям без причин. Даже при том, что другой провайдер отвечает условиям нашего монополиста и способен предоставлять свои услуги потребителю на должном уровне.

Там, где доля одного достигает 35% или даже не достигает, но конкуренты настолько малы, что компания не испытывает значительной конкуренции — начинается доминирующее положение и ставки становятся на порядок выше.

С тех пор рискованно:

- искусственно занижать цены на товары и услуги чтобы вытеснения конкурента (т.н. predatory pricing) или наоборот сильно завышать цены,

- предлагать скидки/бонусы или другие стимулы за лояльность,

- угрожать отказом от поставок или внезапно прекращать поставки без объективных причин (напр., форс-мажор),

- навязывать дополнительные товары или услуги в довесок к заказанным, устанавливать ассортиментный ряд;

- ограничивать своих дистрибуторов в выборе поставщиков или наоборот.

Если действия вашей компании соответствуют описанным рискам №1 и №2 — они могут навредить потребителю или конкурентам. Следовательно, вы рано или поздно окажитесь в поле зрение Антимонопольного комитета. И это именно тот случай, когда масштаб вашего бизнеса и доля на рынке не имеет значения.

Что можно сделать уже сегодня, чтобы не ввязаться в нарушение завтра?

Пока вы обдумываете стоит ли тратить ресурсы на введение комплаенс-программ, начните с малого — нескольких простых правил.

Первое и основное правило в общении с конкурентами гласит, что все бизнес-решения должны приниматься единолично.

Если вы получили предложение принять участие в сомнительных практиках, прежде всего, сообщите инициатора о его недопустимости (лучше письменно) и сообщите компании об инциденте. Если обсуждение началось на встрече, попросите прекратить встречу либо же оставьте её и зафиксируйте этот факт, например, в протоколе. Снова, не забудьте уведомить и вашу компанию.

Не обсуждайте цены, свои бизнес-стратегии и другую коммерческую информацию.

В общении с поставщиками /дистрибьюторами важно убедиться, что ваши условия не относятся к проблемным, то есть не содержат жестких ограничений свободы контрагента при реализации товаров.

Если ваша компания занимает или потенциально может занимать доминирующее положение на рынке не стоит отказывать клиентам в реализации товаров или предоставлении услуг, если у вас нет на то объективных причин, не заставляйте покупать товар "в довесок" к основному, не используйте отказ от поставок или заказов в качестве рычага давления на партнера. В общем, не стоит давить на партнеров или навязывать им свой товар/услуги.

Эти советы базовые и действенные, но они не заменят полноценный комплаенс, поскольку не учитывают все антимонопольные риски в каждом, или хотя бы, большинстве бизнес-процессов: от внешних коммуникаций до выбора контрагентов и общения с ними.

Источник